L’extension du domaine du contrat dans la loi de transformation de la fonction publique

Sur bien des aspects, la loi de transformation de la fonction publique du 6 août 2019 tend à rapprocher la gestion des ressources humaines dans le public, des méthodes et outils en cours dans le privé. Cette tendance s’inscrit dans une volonté d’harmoniser les situations de travail entre public et privé et de faciliter la mobilité professionnelle, aussi bien entre les deux secteurs qu’entre les trois fonctions publiques. Parmi les outils utilisés pour matérialiser cette convergence, le contrat figure en bonne place. Une quinzaine d’articles de la loi abordent sur le sujet : recours facilité aux contractuels, création d’un contrat de projet public, rupture conventionnelle, portabilité des droits… Faisons le tour des nouveautés apportées par la réforme en matière de contrat.

Un peu d’histoire…

La relation de travail s’est constituée très différemment dans le privé et dans le public :

  • Dans le privé, elle est née avec la Révolution industrielle, dans le cadre d’une relation contractuelle entre deux individus supposément égaux, d’un côté l’employeur propriétaire de l’outil de production et de l’autre l’ouvrier qui louait, moyennant salaire, sa force de travail. Les luttes sociales et le code du travail sont venus ensuite apporter des garanties et des contrepoids, pour rééquilibrer la relation et créer les conditions d’une égalité contractuelle.
  • Dans le public, en revanche, la relation de travail est d’abord une relation hiérarchique et verticale entre le souverain ou ses représentants et le fonctionnaire. Elle relève non pas du droit du travail, fruit pour une large part du dialogue social, mais du droit administratif ; non pas du contrat, mais du statut.

Dans l’après-guerre et surtout au cours des deux dernières décennies, une convergence s’est amorcée puis s’est affirmée. Les fonctionnaires ont acquis en 1946 le droit de grève et le droit syndical, qui leur étaient fermés auparavant. La Constitution, la Déclaration des Droits de l’Homme, le droit européen et la jurisprudence ont progressivement rapproché les droits des fonctionnaires de ceux des salariés du privé. Le dialogue social interne à la fonction publique, sans produire directement de la norme, a commencé à jouer un rôle consultatif important dans la définition des règles en matière de relation de travail dans le public. De plus, à partir des lois de 1983-84 sur le statut de la fonction publique, le recours aux contractuels, déjà pratiqué auparavant, est avalisé et encadré – même s’il est limité à certaines situations précises. La logique du contrat gagne ainsi du terrain aussi bien à l’intérieur du statut qu’à l’extérieur.

La loi de transformation de la fonction publique renforce significativement cette évolution, mais elle n’est pas la seule : les réformes successives de la formation tendent à rechercher un alignement entre les situations du public et du privé, et donc une continuité entre les deux domaines. La réforme des retraites, actuellement en débat, mettrait le traitement et le salaire sur un pied d’égalité, avec des pensions de fonctionnaire qui seraient désormais financées par un prélèvement fixe sur le traitement et non plus, comme c’est le cas actuellement en grande partie, par une cotisation salariale relativement faible alliée à une cotisation « patronale » de l’employeur public, calculée comme une subvention d’équilibre. Il n’est pas difficile de voir en quoi ces évolutions tendent à « contractualiser » la relation de travail dans le public.

Un mouvement inexorable vers la « contractualisation » ?

La question des contractuels est délicate. Ce statut est conçu au départ comme dérogatoire et auxiliaire. Pour autant, il serait erroné d’en faire un phénomène récent : en réalité, un détour par l’histoire statistique montre que la part des fonctionnaires non-titulaires était plus élevée en 1980 qu’aujourd’hui. Un peu plus du quart des effectifs des 3 fonctions publiques (et plus du tiers dans la fonction publique territoriale) était alors composé de non-titulaires, une catégorie qui dépasse celle des contractuels, mais dont ceux-ci, avec les autres statuts qu’étaient les vacataires et les auxiliaires, représentaient déjà à l’époque la majorité. La part de non-titulaires a ensuite baissé jusqu’au milieu des années 1990, avant d’entamer une remontée pour atteindre 23,4% (hors emplois aidés) en 2016, dont 17% de contractuels proprement dit.

Cette évolution n’est pas uniforme dans les 3 fonctions publiques : la part de contractuels a beaucoup augmenté dans la fonction publique hospitalière (de moins de 6% dans les années 1980 à 18% en 2016), elle a baissé dans la territoriale (à 18% également en 2016) et a à peu près retrouvé le même niveau dans la fonction publique d’Etat (16%).

Un recours facilité aux contractuels

C’est sur ce fond historique qu’il faut envisager l’élargissement des critères de recours aux contractuels contenu dans la nouvelle loi. La mesure, contenue aux articles 15, 16, 18 et 21, part notamment d’une volonté de se mettre davantage en conformité avec l’article 6 de la déclaration des droits de l’homme et du citoyen, qui précise que « Tous les Citoyens étant égaux [aux yeux de la loi] sont également admissibles à toutes dignités, places et emplois publics, selon leur capacité et sans autre distinction que celle de leurs vertus et de leurs talents. »

La loi prévoit donc désormais que « le recrutement d’agents contractuels pour pourvoir des emplois permanents est prononcé à l’issue d’une procédure permettant de garantir l’égal accès aux emplois publics ». Cette procédure doit être précisée par décret avant la fin de l’année. Il ne s’agit pas d’une ouverture à tout va du recrutement de contractuels : la loi continue à préciser que « Les fonctionnaires sont recrutés par concours sauf dérogation prévue par la loi ». Mais les cas en question sont élargis :

  • Dans la fonction publique d’Etat, on ne pouvait recruter des contractuels que s’il n’existait pas de corps de fonctionnaires correspondant ; en dehors de ce cas, on ne pouvait recruter qu’en catégorie A, au cas par cas. La référence à la catégorie A disparaît, et les cas sont précisés : « compétences spécialisées techniques ou nouvelles », ou lorsque l’employeur n’a pas trouvé de fonctionnaire ayant les compétences nécessaires. Ou encore, pour des emplois « qui ne nécessitent pas une formation statutaire donnant lieu à titularisation dans un corps de fonctionnaires. » Ces définitions sont très larges. En outre, pour les fonctions de direction, la liste de celles qui sont accessibles aux recrutements de contractuels sera fixée par décret. Ces derniers recrutements se feront en CDD et ne déboucheront pas sur une titularisation.
  • Dans la fonction publique territoriale, la référence à la catégorie A disparaît également pour les collectivités qui veulent recruter des contractuels permanents sur des postes où « les besoins des services ou la nature des fonctions le justifient ». Les centres de gestion pourront mettre à disposition des contractuels à temps plein ou partiel. Enfin, les DGS, DGST et DGAS des communes et intercommunalités de plus de 40 000 habitants pourront être recrutés par voie contractuelle (au lieu de 80 000 précédemment pour les DGS et DGST et 150 000 pour les DGAS).
  • Dans la fonction publique hospitalière, les pics d’activité ponctuels pourront donner lieu à un recrutement de contractuels en CDD de 12 mois maximum, renouvelables jusqu’à 18 mois. Pour les pics d’activité saisonniers, la durée est de 6 mois renouvelables jusqu’à 12 mois. En outre, une liste d’emplois supérieurs autres que directeur d’hôpital (fonction déjà ouverte, hors CHU) sera fixée par décret.

En résumé, les employeurs publics auront davantage de latitude dans la décision de recruter des contractuels.

Les autres mesures concernant les contractuels

La loi comporte d’autres mesures qui tendent à faciliter le recours aux contractuels. Citons les deux principales :

  • Une nouveauté importante est la création d’une indemnité de précarité pour les contractuels en CDD d’un an ou moins, hors missions saisonnières. C’est la fin d’une inégalité très fortement ressentie par les intéressés, et qui ne se justifiait pas vraiment. La mesure entrera en vigueur au 1er janvier 2021, après publication du décret correspondant.
  • La loi facilite la mobilité entre les différents versants de la fonction publique : un contractuel en CDI chez un employeur d’un versant pourra être recruté directement en CDI chez un employeur d’un autre versant, sans devoir passer par 6 ans de CDD.

Le contrat de projet

La loi crée dans son article 17 un nouveau type de contrat dans les trois fonctions publiques : le contrat de projet. On retrouve ici un autre emprunt au privé : on sait que le « contrat de chantier ou d’opération », utilisé autrefois essentiellement dans le BTP et la construction navale, a été étendu par les ordonnances Travail du 22 septembre 2017 à l’ensemble des secteurs qui concluent un accord collectif sur le sujet. C’est le fameux « contrat de projet », défendu depuis longtemps par les organisations d’employeurs, et qui permet en pratique de conclure un contrat pour la durée d’un chantier. Dans le code du travail, ce contrat prend la forme un peu curieuse d’un CDI qu’on peut rompre quand le projet est fini. La loi de transformation de la fonction publique a opté pour un encadrement plus strict et plus précis : le contrat de projet peut être conclu pour une durée d’1 à 6 ans, pas plus. Il s’agit, de façon un peu plus cohérente, d’un « contrat à durée déterminée dont l’échéance est la réalisation du projet ou de l’opération. »

Harmonisation tous azimuts

Autre mesure d’harmonisation : les droits acquis au CPF en tant que salarié, contractuel ou fonctionnaire titulaire seront portables d’un statut à l’autre. Les droits acquis en heures dans la fonction publique pourront être convertis en euros si le fonctionnaire rejoint le privé. A l’inverse, le salarié qui rejoint la fonction publique pourra convertir ses droits en heure.

Une dernière nouveauté d’importance est la création d’une rupture conventionnelle dans le public. Les modalités de cette innovation, inspirée de la procédure du même nom dans le privé, sont renvoyées à un futur décret, mais les grandes lignes sont connues. Il s’agira, comme dans le privé, d’une rupture consentie d’un commun accord, signée entre l’employeur et l’agent dans le cadre d’une convention et donnant lieu à une indemnité négociée, qui ne pourra pas être inférieure à un minimum fixé par décret. Elle sera accessible aussi bien aux fonctionnaires titulaires qu’aux contractuels en CDI. Les fonctionnaires stagiaires, détachés sous contrat ou ayant atteint l’âge de la retraite, ne pourront pas en bénéficier. La loi institue en revanche une différence importante avec la rupture conventionnelle des salariés : il ne sera pas possible de se faire réembaucher par le même employeur (la même collectivité, le même établissement hospitalier ou l’Etat) avant au moins 6 ans, sous peine de devoir rembourser l’indemnité de rupture perçue.

La loi de transformation de la fonction publique ne « contractualise » pas la relation de travail dans la fonction publique, comme le système des agences publiques a pu le faire dans certains pays du Nord de l’Europe. L’article 4 du titre Ier du statut de la fonction publique continue à affirmer que « Le fonctionnaire est, vis-à-vis de l’administration, dans une situation statutaire et réglementaire. » Mais le champ du contrat tend à s’étendre, et les conséquences en matière de gestion, de paie et de DSN vont se faire sentir. Il faudra ainsi prévoir de nouveaux cas de fin de contrat, avec la rupture conventionnelle et le contrat de projet. Dans les faits, la gestion administrative et le management au sein des employeurs publics n’ont pas fini de se transformer et d’affronter de nouveaux défis !